《梅花烙》维权案终审落锤 北京高院维持原判丨判决书节选
近日，历时19个月的琼瑶诉于正等侵害《梅花烙》著作权纠纷案终于落下帷幕，12月18日，该案琼瑶的代理人王军律师在微博公布了判决结果，北京市高级人民法院二审判决驳回各被告上诉请求，维持原判。停止传播《宫锁连城》，于正公开道歉，五出品方被告共计赔偿500万元。
二审法院查明：
（一）双方新提供的证据
1、湖南经视公司在二审庭审中提交了台湾地区“经济部智慧财产局”函及所附“经济部智慧财产局”著作权登记簿謄本的传真件，庭审后提交了该函及附件的公证认证件。其中，“经济部智慧财产局”著作权登记簿记载有：“著作名称：梅花三弄第一部——梅花烙，单位及数量：一册，收文日期：081/09/23，收文文号：19A-8120267-，著作类别：语文著作，核准文号：812-0267-，登记号码：5104，核准日期：081/10/05，著作人：陈喆”，“壹、登记事项：一、著作财产权登记著作财产权人：怡人公司，登记原因：让与，发生时间：081/09/7，权利范围：全部。二、著作财产权让与登记让与人：陈喆，受让人：怡人公司，登记原因：让与，发生日期：081/09/7，权利让与之范围：全部”，“贰、附载事项：本项登记悉依申请人之申报，不作实质审查，登记事项如发生司法争议时，应由当事人自负举证责任，并由司法机关依著作法及具体个案调查事实认定之，不应以本登记簿謄本认定为享有著作权之惟一证据”。登记簿记载的上述时间的年份均为1992年。
陈喆认为，该份证据是湖南经视公司在二审诉讼中当庭提交的证据，提交时间超出了本院指定的举证期限，且不属于新证据，不应予以采信。同时，陈喆明确，1992年9月《梅花烙》剧本当时还处于创作过程，为了电视剧《梅花烙》的拍摄作了上述转让登记。陈喆主张的《梅花烙》剧本是1992年10月创作完成并作为电视剧《梅花烙》拍摄使用的剧本，即原审诉讼中提交的剧本，该剧本是根据拍摄使用的剧本进行计算机录入制作电子版本后打印出来的。陈喆创作的剧本在实际拍摄过程中不会发生实质变化。陈喆主张权利的剧本与上述登记证书记载的剧本可能存在阶段性微小调整但不会有太大的调整。
2、陈喆在本院诉讼中新提交了两份证据，分别是（2015）京方圆内民证字第00470号公证书和（2015）京方圆内民证字第00471号公证书，上述两份证据对余征的网易博客和新浪博客的相关内容进行了公证。余征于2006年11月7日在其网易博客发表了一篇名为《美人如花隔云端（一）》的博客，其中写道，“楚楚可怜的陈德容真的算是少年时期的梦中情人，一部《梅花烙》翻来覆去看了几百遍，每一遍都惊叹不已，虽然美女如今还是活跃在银幕上，去年在横店还有过一面之缘，但是总是找不到当年的那种感觉了，吟霜，已经绝唱……”。余征于2007年3月20日在其新浪博客发表了一篇名为《两个时代，一种美丽》的文章，其中写道，“我曾经一度迷恋琼瑶剧，特别是《梅花烙》，觉得无论是故事还是造型还是演员都非常一流”。
陈喆用上述两份证据证明，余征在其博客中表明其十分喜爱陈喆原创作品《梅花烙》，并多次赏阅，主人公的形象及该作品的故事、情节早已深入其心，鉴于余征对陈喆的作品，特别是《梅花烙》的熟悉，对其作品人物、故事情节的烂熟于心，将陈喆作品的相关内容用于其日后编写的剧本，绝不可能构成“巧合”与“误伤”。余征、湖南经视公司、东阳欢娱公司、万达公司、东阳星瑞公司对陈喆提供的上述证据形式上的真实性予以认可，对证明目的不予认可。
（二）补充查明的事实
1、涉案作品著作权权属的相关事实
电视剧《梅花烙》播放片头显示“怡人传播有限公司制作”，“原著琼瑶”、“编剧指导琼瑶”、“编剧林久愉”。
2014年6月20日，林久愉出具《声明书》，主要内容为：“本人林久愉，系琼瑶老师的学生及创作助手，自1989年以来，已经配合琼瑶老师创作完成了多部电视剧剧本（详见本声明书附件《剧本辅助创作清单》）。在相关的剧本创作活动中，本人与琼瑶老师的工作方式为：由琼瑶老师进行具体的创意构思与原创讲述，本人作为助手为琼瑶老师的创作文字草稿进行整理，或直接对琼瑶老师的创作口述进行文字记录，在电视剧署名中，琼瑶老师和我也做了分工署名约定。本人现特此确认：无论本人在相关剧集中的署名方式如何，本人的职责均系配合、辅助琼瑶老师完成剧本，包括《梅花烙》在内的清单所列剧本均系由琼瑶老师独立原创完成，琼瑶老师自始享有此类剧本的全部著作权及相关权益。如本人依据世界任何国家或地区的法律及规定，可全部或部分享有此类权利，本人确认，此类权利自始即不可逆转的无偿转归琼瑶老师独立享有。琼瑶老师独立支配、处置与维护此类权利。”
2014年7月2日，陈喆出具《声明书》，声明：其本人系剧本《梅花烙》的作者，自始完整拥有该剧本著作权及相关权利，创作该剧本的完成时间为1992年10月。《声明书》附有剧本《梅花烙》打印文本。
怡人公司于2014年9月24日出具《确认书》，主要内容为：“怡人公司系电视剧《梅花烙》（《<梅花三弄>之<梅花烙>》）的唯一制片方。该剧系本公司根据琼瑶原创剧本，于西元1992年10月至西元1993年3月期间独立摄制完成，于西元1993年10月在台湾地区电视台（台湾中视综合台）首播，于西元1994年4月在中国大陆电视台（湖南电视一台）首播。本公司在此证明：该剧原创故事及剧本均由琼瑶创作完成，琼瑶为剧本的作者，琼瑶的助手林久愉提供了创作辅助与文稿整理工作，根据琼瑶老师的要求并经林久愉同意，为了提携新人，在电视剧《梅花烙》剧集的署名中，将林久愉署名为‘编剧’，将琼瑶署名为‘编剧指导’。本公司确认：琼瑶自始完整享有该剧原创剧本的全部著作权及相关权益，并有权根据该剧本改编创作、发表小说《梅花烙》。如本公司依据世界任何国家或地区的法律及规定，可全部或部分享有此类权利，本公司确认，此类权利自始即不可逆转的无偿转归琼瑶独立享有，琼瑶有权独立支配及处理此类权利，包括著作权维权权利。”
原审诉讼中，陈喆提交了作家出版社于1994年7月出版的《梅花烙》小说（ISBN7-5063-0767-7/I·766），署名作者为（台湾）琼瑶。该书最后附有一篇《<梅花三弄>后记》，其中记载，“一九七一年，我写了一系列的中篇小说，背景是明朝，收集在我《白狐》一书中，早已出版。……去年，我和我的编剧林久愉，选中了我的三部中篇小说，决定制作一系列的电视剧，取名为《梅花三弄》。……《梅花烙》取自《白狐》一书中之《白狐》。……我和林久愉，开始重新整理，加入新的情节，新的人物，来丰富这三个故事。整整经过了一年的时间，才把三部剧本完成。因为每部戏剧多达二十集（二十小时），加入及改变的情节非常多，几乎只有原著的‘影子’，而成为了一部新作。”该后记写于1993年夏。
2、受众调查的相关事实
陈喆在原审诉讼中提交了（2014）京方圆内经证字第20573号公证书，根据该公证书的记载，新浪娱乐关于“调查：琼瑶举报于正抄袭，你怎么看？-新浪娱乐-新浪网”的调查结果显示：“力挺琼瑶！《宫3》就是抄袭《梅花烙》”的投票票数为34 775票，占89.9%，“无所谓，有剧看就行”的投票票数为2805票，占7.3%，“支持于正！没有抄袭，只是借鉴”的投票票数为1093票，占2.8%。新浪微博“PK你觉得于正抄袭了吗？”的调查结果显示：107632票认为抄袭了，3153票认为没抄袭。网易娱乐关于“你认为于正的《宫锁连城》抄袭《梅花烙》了吗？”的调查结果显示:“抄了”的投票票数为26961票，占88%；“没抄”的投票票数为491票，占1.6%，“难说，创作难免相互借鉴”的投票票数为3094票，占10.4%。
二审法院认为：
本案中，陈喆主张权利的是1992年10月创作完成的剧本《梅花烙》，但湖南经视公司在本院诉讼中提交的台湾地区“经济部智慧财产局”登记簿謄本显示，还存在一个1992年9月的《梅花烙》剧本，且该剧本著作权已转让给怡人公司。就上述两个不同时间的剧本，首先，根据怡人公司在《确认书》中所作的权利处分声明，可以认定1992年9月的《梅花烙》剧本著作权也归属于陈喆。其次，即便湖南经视公司等否认1992年9月剧本和陈喆主张权利的1992年10月剧本不同，并进而否认陈喆提交的1992年10月剧本的真实性，但考虑到电视剧《梅花烙》已于1993年10月在台湾地区上映，而按照正常逻辑，拍摄用剧本在电视剧拍摄完成时必然已成型，即陈喆据以主张权利的拍摄用1992年10月剧本至少在1993年10月既已存在。原审法院对陈喆提交的1992年10月剧本所作认定并无不妥。再次，根据林久愉在《声明书》中所作的权利处分意思表示，并结合小说《梅花烙》所附的《<梅花三弄>后记》，可以确认陈喆对1992年10月的剧本亦享有著作权，即不论两个剧本的内容是否相同或实质性相似，其著作权均归陈喆所有。综上，余征、湖南经视公司、东阳欢娱公司、万达公司、东阳星瑞公司据此否认1992年10月剧本存在，并进而否认陈喆对该剧本享有著作权的上诉理由，依据不足，不能成立。
陈喆在本案中还主张小说《梅花烙》的著作权。根据小说《梅花烙》的署名，陈喆为该小说的作者，在无相反证据的情况下，其对该作品享有著作权。小说《梅花烙》由剧本《梅花烙》改编而来，两者在内容上高度关联、相似，但由于从剧本到小说发生了文学艺术形式的变化，小说《梅花烙》是在剧本《梅花烙》基础上创作出来的具有独创性的新作品，其独创性即体现在文学艺术形式的转换之中。由于原作品的著作权人即为陈喆，改编作品的著作权人也是陈喆，因此，陈喆对于小说《梅花烙》亦可主张权利。
接触是指被诉侵权人有机会接触到、了解到或者感受到权利人享有著作权的作品。接触可以是一种推定。权利人的作品通过刊登、展览、广播、表演、放映等方式公开，也可以视为将作品公之于众进行了发表，被诉侵权人依据社会通常情况具有获知权利人作品的机会和可能，可以被推定为接触。
本案中，根据剧本《梅花烙》拍摄的电视剧《梅花烙》早已在中国大陆地区公开播放，电视剧《梅花烙》是对剧本《梅花烙》内容的视听化。比对陈喆提供的剧本《梅花烙》打印文本所载内容与电视剧《梅花烙》内容，两者高度一致，相关公众通过观看电视剧《梅花烙》即可获知剧本《梅花烙》的内容，尤其是结合陈喆在本院诉讼中提交的证据，余征微博中的表述清楚地表明其观看过电视剧《梅花烙》，由此更可以印证余征已经知悉电视剧《梅花烙》的内容。因此，电视剧《梅花烙》的公开播放可以视为剧本《梅花烙》的发表，并可据此推定余征、湖南经视公司、东阳欢娱公司、万达公司、东阳星瑞公司接触了剧本《梅花烙》。
著作权的客体是作品，但并非作品中的任何要素都受到著作权法的保护，思想与表达二分法是区分作品中受保护的要素和不受保护的要素的基本原则，其内涵是著作权法保护思想的表达而不保护思想本身。若被诉侵权作品与权利人的作品构成实质性相似，应当是表达构成实质性相似。表达不仅指文字、色彩、线条等符号的最终形式，当作品的内容被用于体现作者的思想、情感时，内容也属于受著作权法保护的表达，但创意、素材或公有领域的信息、创作形式、必要场景和唯一或有限表达则被排除在著作权法的保护范围之外。判断是否构成实质性相似时，需首先判断权利人主张的作品要素是否属于著作权法保护的表达。
剧本和小说均属于文学作品，文学作品中思想与表达界限的划分较为复杂。文学作品的表达既不能仅仅局限为对白台词、修辞造句，也不能将文学作品中的主题、题材、普通人物关系认定为著作权法保护的表达。文学作品的表达，不仅表现为文字性的表达，也包括文字所表述的故事内容，但人物设置及其相互的关系，以及由具体事件的发生、发展和先后顺序等构成的情节，只有具体到一定程度，即文学作品的情节选择、结构安排、情节推进设计反映出作者独特的选择、判断、取舍，才能成为著作权法保护的表达。确定文学作品保护的表达是不断抽象过滤的过程。
陈喆主张的剧本21个情节（小说主张17个情节）中，9个情节构成具有独创性的具体的情节，属于著作权法保护的表达，剧本《宫锁连城》相应情节与其构成实质性相似。
对于人物关系和人物设置，应对人物与情节的相互结合互动形成的表达进行比对。原审法院对于人物设置和人物关系的相关认定，均系结合人物与情节的互动及情节的推进来进行比对的，并进而在构成表达的层面对两部作品进行比对。虽然不可否认，剧本《宫锁连城》中的人物设置更为丰富，故事线索更为复杂，但由于其包含了剧本《梅花烙》的主要人物设置和人物关系，故原审法院认定剧本《宫锁连城》的人物设置和人物关系是在涉案作品的基础上进行改编及再创作，并无不当。
文学作品中，情节的前后衔接、逻辑顺序将全部情节紧密贯穿为完整的个性化表达，这种足够具体的人物设置、情节结构、内在逻辑关系的有机结合体可以成为著作权法保护的表达。如果被诉侵权作品中包含足够具体的表达，且这种紧密贯穿的情节设置在被诉侵权作品中达到一定数量、比例，可以认定为构成实质性相似；或者被诉侵权作品中包含的紧密贯穿的情节设置已经占到了权利作品足够的比例，即使其在被诉侵权作品中所占比例不大，也足以使受众感知到来源于特定作品时，可以认定为构成实质性相似。
此外，需要明确的是，即使作品中的部分具体情节属于公共领域或者有限、唯一的表达，但是并不代表上述具体情节与其他情节的有机联合整体不具有独创性，不构成著作权法保护的表达。部分情节不构成实质性相似，并不代表整体不构成实质性相似。
陈喆主张的剧本《梅花烙》的21个情节（小说《梅花烙》的17个情节），前后串联构建起整个故事的情节推演，虽然小说和剧本在部分情节上有细微差别，但是并不影响剧本和小说两部作品在整体内容上的一致性，陈喆主张的上述情节在前后衔接、逻辑顺序上已经紧密贯穿为完整的个性化表达。剧本《宫锁连城》虽然在故事线索上更为复杂，但是陈喆主张的上述情节的前后衔接、逻辑顺序均可映射在剧本《宫锁连城》的情节推演中，即使存在部分情节的细微差别，但是并不影响剧本《宫锁连城》与涉案作品在情节内在逻辑推演上的一致性。陈喆主张的上述情节，如果以剧本《宫锁连城》中的所有情节来计算，所占比例不高，但是由于其基本包含了涉案作品故事内容架构，也就是说其包含的情节设置已经占到了涉案作品的足够充分的比例，以致于受众足以感知到来源于涉案作品，且上述情节是《梅花烙》的绝大部分内容。因此，剧本《宫锁连城》与涉案作品在整体上仍然构成实质性相似。
综上所述，剧本《宫锁连城》侵犯了陈喆对涉案作品享有的改编权。
电视剧《宫锁连城》系根据剧本《宫锁连城》拍摄而成。剧本《宫锁连城》基于上述分析，系未经许可对涉案作品进行改编而成，作为改编作品的剧本《宫锁连城》，未经陈喆许可即被摄制为电视剧，构成对涉案作品著作权人陈喆所享有的摄制权的侵害。
《中华人民共和国侵权责任法》第八条规定，二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。上述规定是最为典型的有意思联络的共同侵权行为，即共同加害行为。共同加害行为通常可以考虑以下构成要件：第一，加害人的多数性，即加害人必须二人或者二人以上；第二，加害人之间具有共同过错；第三，加害行为的关联性，即各加害人的加害行为指向同一对象，结合起来共同造成了损害后果的发生；第四，加害行为需造成了同一的损害后果。
余征作为剧本《宫锁连城》的作者、著作权人，直接实施了侵害改编权的行为，应承担相应的侵权责任。东阳欢娱公司、湖南经视公司、东阳星瑞公司作为出品单位，根据三方合同约定，东阳欢娱公司具体负责拍摄制作，湖南经视公司和东阳星瑞公司对拍摄制作等情况有权了解和监督，因此，东阳欢娱公司、湖南经视公司、东阳星瑞公司是电视剧《宫锁连城》的制片者，应承担相应的侵害摄制权的责任。余征作为编剧，拍摄电视剧《宫锁连城》得到其许可，且作为电视剧的制片人、出品人等身份，为电视剧《宫锁连城》的拍摄提供了实质性的帮助，与东阳欢娱公司、湖南经视公司、东阳星瑞公司构成共同侵权，应承担连带责任。
万达公司系电视剧《宫锁连城》署名的出品方，其提供了与东阳欢娱公司签订的协议作为推翻署名的相反证据，本院认为该协议不能成为推翻署名的相反证据。根据万达公司提供的拍摄协议，除署名之外，其还享有获取收益的权利，万达公司对电视剧《宫锁连城》在获取报酬这一点上与其他出品方并无不同，该项权利是著作财产权的重要内容，也是基于此，万达公司提供的该份协议不能成为推翻署名的相反证据。综上，万达公司仍应被认定为电视剧《宫锁连城》的制片者，应对侵犯改编权、摄制权的行为承担连带责任。
《中华人民共和国著作权法》第四十七条第（六）项规定，未经著作权人许可，以展览、摄制电影和以类似摄制电影的方法使用作品，或者以改编、翻译、注释等方式使用作品的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。
依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
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